Protección Jurídica de la Vida Prenatal, con especial relevancia en el Derecho Constitucional Español

A fin de ampliar y complementar la información aquí aportada sobre el «valor» de la vida humana, presentamos hoy un informe sobre cómo está ponderada la vida humana en su fase prenatal, desde una perspectiva jurídica. A continuación mostramos el punto de vista y la posición de la autora de un extenso informe a partir de algunos extractos del mismo.

Por Rosa De Jesús Sánchez Barragán

RESUMEN

El tema de la Protección Jurídica de la Vida Prenatal actualmente tropieza con grandes atentados, uno de ellos lo constituye la pérdida de valor que se le da a la Vida humana en los primeros estadios, surgiendo terminologías reductivistas de la Persona como es el caso del “Pre embrión”; dándose así luz verde a los ensayos y manipulaciones genéticas, bajo el fundamento que lo que se está manipulando no son seres humanos sino material biológico. Esta mentalidad no sólo afecta a la biología y a la medicina; sino que ha sido y es aceptada por algunos ordenamientos jurídicos, como es el caso de España. Con éste trabajo me propongo realizar un análisis de la Protección Jurídica de la vida prenatal, con especial relevancia en el Derecho Constitucional Español.

Para ello, partiré de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional Español en la conocida Sentencia 53/1985, del 11 de abril de 1985, además del análisis  de la actual Ley de Técnicas de Reproducción Asistida en España Ley 14/2006, así como de las Leyes que le precedieron:  La Ley 35/1988, del 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida y la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, sobre Donación y Utilización de Embriones o Fetos Humanos o de sus Células, Tejidos u Órganos. De igual forma tendré en cuenta los recursos de inconstitucionalidad presentados contra dichas leyes y resueltos a través de las SSTC 116/1999, de 17 de junio y 212/1996, de 19 de diciembre, respectivamente, que los estimaron de modo parcial.

Introducción

El tema de la Protección Jurídica de la Vida prenatal, es un tema de por sí antiguo que requiere un estudio cada vez más frecuente debido a los avances de la investigación biomédica, que tratan en algunos aspectos de violentar el derecho constitucional a la vida del concebido y en definitiva de atentar contra la propia dignidad de la persona humana.

En las páginas que siguen me he propuesto analizar con especial relevancia el tratamiento que el ordenamiento jurídico español dispensa a la Vida Prenatal, entendida ésta desde la unión del óvulo y del espermatozoide. Dicha protección actualmente  tropieza con dos posturas; la primera que es la más extendida que encarna la idea de una protección de la vida de forma “gradual”, una protección que progresa y se intensifica a medida de ciertos cambios cualitativos produciéndose así una desvalorización de la vida humana en sus primeros estadios; y por otro lado la posición de la Continuidad Lógica de la vida, que considera que la vida debe ser protegida y debe de gozar de las mismas garantías desde el momento de la concepción hasta la muerte.

Así pues aparte del objetivo general del presente trabajo que es el de analizar la Protección Jurídica de la vida prenatal, con especial relevancia en el Derecho Constitucional Español, se tiene como objetivos específicos: Abordar el tema del derecho a la Vida, incidiendo en el fundamento ontológico del mismo, las diversas teorías sobre el comienzo de la vida; el reducctivismo de  la Persona con el término Pre embrión y terminar con una reflexión sobre el actual pensamiento que considera la existencia de seres humanos que nos son personas.

Como segundo objetivo específico se pretende realizar un estudio de la protección del concebido desde la perspectiva constitucional; para lo cual se analiza el artículo 15 de la Constitución Española; la Doctrina del Tribunal Constitucional Español con la Sentencia 53/1985 y la Doctrina del Tribunal Alemán con referencia a la STC del 25/02/1975 y 28/05/1993, y se termina analizando la nueva situación jurídica que se le otorga al concebido, como “Bien Jurídico constitucional protegido” por el derecho español. En el Tercer objetivo, se examinan las dos posiciones respecto de la protección jurídica de la vida. Y como último objetivo y último, se pretende desarrollar las implicaciones jurídicas de la Protección Gradual de la Vida Pre natal, para lo cual se analiza la Opinión del Tribunal Constitucional Español respecto de las Técnicas de Reproducción Asistida a través de las STC 212/1996;  STC 116/1999; para posteriormente realizar un breve estudio sobre la actual Ley de Técnicas de Reproducción Asistida Española Nº 14/2006, haciendo hincapié en la nueva Eugenesia Liberal que se ha comenzado a realizar; terminando con un análisis Comparativo sobre las Legislaciones sobre TRA Alemania, Italia, Francia  y Perú.

Con éste trabajo busco no sólo analizar la protección jurídica de la vida prenatal sino llevar al lector a una reflexión profunda sobre el tema en cuestión.

 I.- El derecho  a  la Vida

1. Definición de concebido: Existen infinidad de definiciones respecto del término “concebido” al respecto, tomando la posición de Juan Espinoza Espinoza, la cual comparto, podemos decir que el concebido es el ser humano antes de nacer, que pese a que depende de la madre para su subsistencia o que no lo haga en el caso de la fecundación artificial, está genéticamente individualizado frente al ordenamiento jurídico, y como tal, se convierte en un centro de imputación de  derechos y deberes que le favorezcan, es por eso que se dice que es un sujeto de derecho privilegiado; aunque en muchos ordenamientos sólo sea considerado como un bien jurídico constitucionalmente protegido, como es el caso del ordenamiento jurídico español.

2. Fundamento ontológico del derecho a la vida: El derecho a la vida deriva de la dignidad y ésta se encuentra en la naturaleza humana que surge de la propia ley natural. Esta necesidad de proteger la vida surge de la primera inclinación o tendencia humana, la cual se encuentra dirigida a conservar el ser y evitar todo aquello que la obstaculiza, por eso es reprobable una legalización o legitimación del aborto, manipulación genética, clonación, etc. En tanto que ellos atentan contra el derecho fundamental a la vida y que cualquier vulneración a este bien máximo es un atentado contra la misma dignidad de la persona y por ende contra la naturaleza humana.

Basándonos en esta afirmación, “la ley natural ordena conservar la vida y evitar lo que la obstaculice”, tomamos lo dicho por Javier Hervada: “Es así que la norma jurídica positiva no puede abrogar los mandatos y prohibiciones naturales; es decir, no puede destruir la obligatoriedad de la norma jurídica natural que prescribe o prohíbe una conducta” (Hervada 2005, 197). En consecuencia, la ley positiva opuesta a un mandato o prohibición natural, es decir contraria a lo justo natural, siempre tendrá carácter de violenta y de norma injusta y una norma injusta impone sólo coacción más no racionalidad; entonces podemos decir que más que una ley es una apariencia de ley, por su nota de injusticia, y no sustancia de ley, pues un acto inválido o nulo por el derecho natural no puede ser dado como válido por el derecho positivo. En este aspecto se rompería una de las características primordiales del sistema Jurídico que es la unidad.

3. Diversas teorías sobre el comienzo de la vida: He creído conveniente iniciar la presente investigación con la finalidad de sentar las bases sobre el tema de estudio, analizando brevemente las diversas respuestas que se le han dado a la pregunta ¿cuándo aparece la vida?, y a partir de estas teorías podremos vislumbrar el por qué las Técnicas de Reproducción Asistida son rechazadas por unos y aprobadas por otros.

3.1.-  La vida se inicia con la fecundación, independientemente que sea intra o extra corpórea.-

La fecundación más que un momento es un proceso continuo, coordinado y gradual, que se inicia con la inserción de la cabeza del espermatozoide en la zona pelúcida del óvocito hasta la fusión de los dos pronúcleos, dicho proceso se produce de forma instantánea. Esta teoría afirma que desde el primer momento de la fecundación aparece la vida; con la cual se constituye un nuevo organismo humano dotado de capacidad intrínseca de desarrollarse autónomamente en un individuo adulto.

Así tenemos, que el embrión humano desde ese preciso momento, tiene plena dignidad humana y por tanto pleno derecho fundamental a la vida, el cual merece la correspondiente protección. Este punto de vista se encuentra amparado por la mayoría de la doctrina constitucional Latinoamericana y también en Alemana. De allí que el Tribunal Constitucional Alemán declarare que todo Aborto, incluso el no punible, es “antijurídico” ; esto es, que el embrión se desarrolla como persona y no hacia el estado de persona. Lo que, en otras palabras, significa que, como ha indicado un gran filósofo aleman “de algo no deviene alguien”.

Así mismo, el Pacto de San José de Costa Rica, adopta una protección de la vida desde el momento de la concepción, manifestando lo siguiente: “Artículo 4, inciso 1: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, este derecho estará protegido por la Ley y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

De igual forma el Código Civil Peruano en su TITULO I - Principio de la persona, Articulo 1º nos señala: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.”

Como podemos darnos cuenta el Código Civil Peruano reconoce que la vida humana se inicia con la concepción y por tal necesita de una plena protección jurídica por parte del Estado.

3.2. La vida recién se inicia con la anidación del embrión en el útero: “Después de los 14 días” (Crítica a esta teoría)

Según los promotores de esta teoría, el proceso embrionario se inicia en el momento en que el óvulo fecundado se anida en el útero materno, a partir del décimo cuarto día;  antes de ello se le considera blastocito y no se puede considerar que tenga vida ni que sea persona por dos razones importantes, según los defensores de esta teoría: porque carece de unidad (ser uno sólo) y de unicidad (ser único e irrepetible); además se ha comprobado que la mujer expulsa un 50% de los componentes del blastocito sin que ésta lo perciba, por ello y a raíz de esta postura se desarrolla el mal concepto de “pre-embrión”. Conviene precisar que es la corriente más extendida a nivel internacional, en especial en los países de Europa.

 3.3. La vida empieza con la actividad cerebral del embrión:

Los defensores de esta teoría se basan en que si la muerte es el cese completo de las funciones encefálicas o cerebrales, entonces al ser la vida el opuesto a la muerte, ésta se inicia con la primera actividad encefálica o cerebral. Por ello se sostiene que debe existir una analogía entre los puntos en los cuales se desenvuelve o desarrolla la vida humana.

 Se entiende que una vez formado el cerebro ocurre lo mismo con los nervios que trasmiten los estímulos y en su caso responden ante estos con dolor, por esta razón Peter Singer, defensor de esta teoría, nos dice que: con respecto a la manipulación genética lo que es determinante desde el punto de vista ético, es que el embrión no sea mantenido con vida, más allá del momento en que se haya formado el cerebro y, el sistema nervioso y pueda experimentar dolor o sufrimiento. En el mismo enunciado de Singer podemos encontrar una contradicción, pues, si dice que no se debe mantener con vida más allá del momento de la formación del cerebro y que no podemos hablar de actividad cerebral sin que el cerebro esté formado, entonces está implícitamente afirmando que ya existe vida incluso antes de la formación de este órgano; además tomando en cuenta lo dicho por Singer, podemos deducir que relaciona al dolor directamente con que el embrión tenga vida o no, entonces extendiendo este criterio, ¿qué pasaría con aquellas personas que se encuentran en estado vegetal?, para nadie es desconocido las características de dicho estado, la más importante sin duda es la pérdida de sensibilidad por el deterioro del sistema nervioso central, en conclusión no sienten dolor.

Acerca de este aspecto Fernández Espinosa se cuestiona: ¿puede considerarse individuo al embrión, cuando no posee un cerebro que funcione? Y trata de responder esta interrogante con la siguiente afirmación: “con la muerte cerebral de una persona, se acaba la vida, tanto de relación como del organismo de ese individuo; en el caso del embrión es muy distinto, pues el embrión, posteriormente feto, se caracteriza por una vida de relación que sigue un desarrollo dinámico y, por supuesto, esa carencia no marca su fallecimiento”.

No obstante la critica más fuerte con respecto a esta teoría es la relacionada con el Quantum, es decir a la identificación de la actividad cerebral e incluso a la magnitud de esta, es decir ¿cuánta actividad cerebral es necesaria poseer para dar inicio a la vida humana?, para responder a esta pregunta se recaerá en subjetivismos y contraposiciones.

Esta teoría es asumida por los países que permiten el aborto hasta el segundo o tercer mes de gestación.

3.4.-  Intención de Procrear

En esta teoría se subordina la humanidad del embrión a la intención de procrear de los padres en el momento en que se planifica la concepción. Como consecuencia se tiene que un embrión no deseado o concebido como resultado de una violación sexual no se consideraría persona.

3.5.- Perspectiva Utilitarista

El derecho fundamental a la vida sólo surge con el nacimiento e incluso algunos afirman que eso acontece en el momento en que un sujeto tiene la capacidad de construir deseos referidos al futuro y, de ese modo, tener intereses; lo que tiene lugar mucho después del nacimiento. De todos modos, incluso desde esta posición se tiene a atribuir por razones pragmáticas y de intereses económicos, dicho derecho a todo nacido, negándose por completo a todos los no nacido. Dicha posición es la predominante actualmente en la mayoría de los ordenamientos europeos y con mayor radicalidad en el derecho español; como lo veremos más adelante.

Al adoptar esta posición, el concebido no nacido “nasciturus” es tratado como un mero “bien”, el cual goza de una cierta protección jurídica. Una posición extrema en este punto llevaría a afirmar que el “especial respeto” debido al embrión radicaría en que merece mayor protección que una cosa, o que un mero tejido humano. A criterio personal no creo que ese argumento baste para proteger al embrión; es necesario caer en la cuenta que cuando hablamos de embrión estamos hablando de una persona y no de algo que tiene mayor valor que una cosa o que un tejido.

Después del análisis de estas posiciones, resultan inaceptables las cuatro últimas; sostengo, en concordancia con la primera teoría, que la vida se inicia desde el momento mismo de la fecundación pues desde ese momento el embrión posee todo el material genético y biológico necesario para su desarrollo ya sea fuera o dentro del útero materno.

 Otra consideración importante que debemos hacer, es que cada una de estas posiciones aleja notoriamente el inicio de la vida desde la fecundación, haciendo viable el aborto, la manipulación genética o la clonación hasta el último instante anterior al nacimiento.

4. Consecuencia de la no aceptación de la teoría de fecundación: el pre-embrión:

Como bien sabemos el término de Pre embrión, es actualmente el centro de todo un debate Bioético, es un término aceptado no por los embriólogos sino sobre todo por investigadores, médicos y políticos que encontraron la oportunidad para declarar éticamente lícito lo que el término “embrión” no hubiese permitido jamás. (el de disponer embriones humanos para fines experimentales)

El término Pre embrión surge en el año 1985 con el Informe Warnock, que tuvo como conclusión la legitimación de la experimentación sobre el embrión humano hasta el día 14, de allí que en la bibliografía bioética se conoce a Warnock como responsable del término jurídico -no biológico ni médico- de "pre-embrión", que ha servido a los legisladores de varios países para permitir la reproducción asistida por el método de fecundación in vitro y transferencia de embriones, que conlleva la creación, manipulación y destrucción de embriones humanos, hasta el día 14 de la fecundación.

De igual forma el Comité Warnock , manifiesta que: “una vez que el proceso de desarrollo se ha iniciado no existe un estadio particular en el proceso de desarrollo que sea más importante que otro, todos son parte de un proceso continuo y si algún estadio no tiene lugar normalmente, al tiempo justo y en la secuencia exacta, el desarrollo ulterior cesa.”

El término pre-embrión no existe en Biología y por tanto no tienen ninguna entidad ni significado biológico; su utilización se restringe a los textos legales de determinados países, como en la mayoría de los países de la UE.

En el último texto legislativo español, la Ley 14/2006 se llega a definir al pre-embrión como “el embrión de menos de 14 días”, lo cual deja bien claro cuál es la finalidad de su uso, una desprotección intencionada de la vida humana por pura conveniencia.

Contra quienes se apoyan en el falso concepto del pre-embrión para definir una etapa en la que el ser naciente no debiera ser considerado como una vida humana, habría que decirles que si como consecuencia de este argumento deciden sacrificar un pre-embrión, lo que están sacrificando no sólo es una vida humana, sino potencialmente más de una.

Con éste eufemismo no se busca demostrar las verdades científicas, sino más bien el de relegar al ser humano en las primeras fases de su desarrollo el mundo de lo sub humano, de lo impersonal.

 5. ¿Seres humanos que no son personas?

Esto no es sólo una pregunta que me planteo de la cuál pretendo una respuesta rápida;  esto que hasta hace unos años sería algo que no se podía ni preguntar porque no se podía ni pensar, es algo que desde hace 23 años ha sido crudamente resuelto; así tenemos que “cuando el Tribunal Constitucional Español en 1985 estima el recurso previo de inconstitucionalidad planteado por la ley despanalizadora del aborto en determinado supuestos todo parecía que la protección del embrión se había visto notoriamente consolidada: consideró a la vida no nacida como bien merecedor de protección jurídica, incluso con sanción penal, a la vez que rechazó explícitamente que la libre autonomía de la mujer pueda primar sobre ella. Sin embargo la argumentación de cuño alemán a la que se acoge éste Tribunal dejará dos vías de futuro problemática. Admite por un lado un planteamiento éticamente arduo: La existencia de seres humanos que no son personas; y por otro lado la referencia del artículo 15 de la Constitución Española en lo que se refiere al concepto jurídico-civil de personalidad”.

De allí que la FIVET ponga en circulación embriones a los que sólo se reconocerá una nada clara expectativa de personalidad. De la dura admisión de seres humanos que no son personas se acaba pasando, en la STC 116 / 1999, a un planteamiento mucho más duro: sólo cabrá considerar seres humanos a quienes se encuentren en la condición de llegar a ser personas. El embrión pre-implantatorio dejará pues de verse tratado como ser humano o siquiera como sujeto vital, para quedar reducido a mero órgano de no se sabe qué inexistente del cuerpo humano. Así pues el debate constituyente acaba teniendo una “consecuencia perturbadora”. Se produce así una división entre los conceptos de persona y ser humano.

 Así pues se produce una tremenda discusión por descartar la palabra “persona” del art. 15 de la CE, por el de “todos” con la finalidad de establecer con mayor precisión el derecho de la vida; finalidad que no logra su objetivo; como se puede apreciar actualmente. Así tenemos que el “ser persona” se convierte en una propiedad del individuo de la especie humana, que aparece sólo a partir de un cierto intervalo de tiempo, como si el embrión fuera sólo potencialmente una persona o una “persona potencial”, cuando la realidad nos dice que es “actualmente una persona humana, con potencialidades todavía no actualizadas”; como si contemplaremos un desarrollo “hacia el ser del hombre”, en vez del desarrollo “de un ser humano” (Ballesteros – Fernández, 2007, 340). Se diseña así un difícil callejón cuya única salida sería admitir que cabe ser titular de derechos fundamentales sin ser persona, lo cual parece ir más allá de lo que la dogmática jurídica puede soportar.

El ser persona pertenece al orden ontológico; por tanto, se es persona o no se es: la posesión de un estatuto sustancial personal no se adquiere o se disminuye gradualmente, sino que es un evento instantáneo y una condición radical: no se es más o menos persona, no se es pre-persona o post-persona o sub-persona, sino que se es persona o no se es persona. Las características esenciales de la persona no están sujetas a cambio (sólo crecen o disminuyen, en mayor o menor medida, las características accidentales y contingentes), sino que están presentes desde el momento en que se forma la sustancia (concepción) y se pierden cuando ella se disuelve.

II.- Ámbito de protección constitucional del concebido

1.     Análisis del art. 15 de la Constitución Española.-
2.     Doctrina del Tribunal Constitucional.-
3.     La vida del concebido como bien jurídico constitucionalmente protegido

III.- Posiciones respecto de la protección jurídica de la vida

IV.- Implicaciones respecto de la adopción de la Protección Gradual de la Vida Pre natal.-

Conclusiones